Bettina Müller**
A pesar de la crisis sanitaria, económica y social desencadenada por la pandemia de COVID-19, los inversores extranjeros siguieron demandando a los países de América Latina y el Caribe ante tribunales de arbitraje internacionales en 2020. Y hasta amenazaron con demandas con relación a medidas estatales para mitigar los efectos de la pandemia.
“Esto seguro nos va a generar seis acciones de arbitraje en el CIADI (el Centro de Solución de Disputas Inversor-Estado del Banco Mundial)” declaró la presidenta del Ositrán, organismo del gobierno de Perú que supervisa la inversión en infraestructura de transporte de uso público, cuando el Congreso peruano aprobó, a principios de abril 2020, una ley que suspendía el cobro de peajes nacionales durante la emergencia suscitada por la crisis de COVID-19. El objetivo de esta medida era facilitar el transporte de bienes o trabajadores esenciales en un momento en que muchxs peruanxs habían perdido sus ingresos. Las amenazas de las empresas extranjeras que manejan parte de las autopistas peruanas no tardaron en llegar. Pocos meses después, en junio, el ejecutivo peruano decidió retroceder con la medida y el tribunal constitucional recomendó declararla inconstitucional. Lo sucedido se conoce como enfriamiento regulatorio. Ante una amenaza de una demanda de arbitraje que le podría costar millones de dólares estadounidenses, el gobierno decide abandonar una medida estatal a pesar de que estaba bien justificada y en favor del bien común.
A pesar de la crisis sanitaria, económica y social desencadenada por la pandemia de Covid-19, los inversores extranjeros siguieron demandando a los países de América Latina y el Caribe ante tribunales de arbitraje internacionales en 2020.
Demandas de arbitraje contra países de América Latina y el Caribe en 2020
Lo que le pasó al Perú no es un caso aislado, pero demuestra con nitidez el peligro que constituye el actual régimen de protección de inversiones para decisiones soberanas de gobiernos y por ende para el bien común. Son tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio con capítulo de inversión que habilitan a inversores extranjeros para demandar a Estados ante tribunales de arbitraje internacionales.
Hay una red global de más de 2600 tratados con protección de inversiones vigentes, de los cuales 470 fueron ratificados por países de América Latina y el Caribe. Estos tratados le han costado 296 demandas de arbitraje a países de la región hasta el 31 de julio 2020, según indica la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Si miramos todo el año 2020, los inversores demandaron a Estados latinoamericanos y caribeños por lo menos 20 veces. Argentina, Venezuela, México, Ecuador, Bolivia y Perú son los países más demandados de la región. Casi tres cuartos de todas las demandas se dirigieron contra estos seis países. Quienes demandan son en su gran mayoría inversores estadounidenses, canadienses y europeos. Cerca del 88% de todas las demandas conocidas fueron iniciadas por estos inversores.
Los Estados nunca ganan en un arbitraje, ya que tienen que pagar los costos del proceso y de la defensa. Además, en casi dos tercios de todas las demandas resueltas los Estados tuvieron que desembolsar un monto mayor a los inversores -sea porque el tribunal así lo decidió, o porque hubo un acuerdo entre partes: 31.399 millones de dólares estadounidenses fueron ordenados a pagar los Estados en relación a esas demandas. Pero es probable que este valor sea aún mayor, ya que en solo 103 de las 121 demandas resueltas a favor de los inversores se conoce el valor del laudo o del acuerdo. Según indica la CEPAL, con solo un tercio de ese monto se superaría la pobreza extrema en 16 países latinoamericanos. A su vez, cálculos de la CEPAL demuestran que este monto es mayor que los bonos estatales emitidos por México, Colombia, Chile, Perú, Brasil, Uruguay, Paraguay y Ecuador para recibir financiamiento en el mercado internacional en tiempos de COVID-19 durante los primeros nueve meses de 2020.
Revisar los tratados de protección de inversiones sería entonces también un aporte para minimizar el endeudamiento de los países de la región. Esa revisión cobra mayor importancia al saber que aún quedan más de 80 demandas pendientes, cuyo monto exigido por los inversores suma más de 52.000 millones de dólares estadounidenses.
Si miramos todo el año 2020, los inversores demandaron a Estados latinoamericanos y caribeños por lo menos 20 veces. Argentina, Venezuela, México, Ecuador, Bolivia y Perú son los países más demandados de la región.
Las implicancias del arbitraje en tiempos de pandemia
La arquitectura de impunidad erigida por el actual sistema de protección de inversiones tuvo graves implicancias para los Estados de la región durante la pandemia. Ya fueron mencionadas las amenazas de demandas –la última recibida por Chile de parte de la concesionaria del aeropuerto Nuevo Pudahuel por el daño a su actividad e inversiones provocados por las medidas tomadas como causa de la pandemia Covid 19– y las demandas concretas iniciadas en plena crisis sanitaria, social y económica.
Además, en medio de la pandemia, los países siguieron lidiando con las demandas ya en curso. Así le pasó a Bolivia, que por la crisis política que se había desatado tras el golpe de Estado y la crisis sanitaria a raíz de Covid-19, pidió la suspensión de dos de las demandas relacionadas a disputas sobre proyectos mineros. Justificó su pedido con “causas de fuerza mayor, derivadas de la actual pandemia de COVID-19” que le habían hecho “virtualmente imposible” entregar los documentos requeridos. No obstante, ninguno de los tribunales de arbitraje le concedió el pedido de suspensión, argumentando, entre otras cosas, que “no considera que exista base suficiente para suspender este procedimiento.”
Este accionar de los tribunales de arbitraje comprueba una vez más una crítica recurrente que organizaciones de la sociedad civil e institutos de investigación le hacen a lxs árbitrxs del sistema: que tienen un sesgo pro-inversor.
La inclemencia del sistema de arbitraje se evidenció también en otro caso. La empresa eléctrica estadounidense TECO le había ganado un laudo de 21 millones de dólares estadounidenses (más 16 millones en intereses) al Estado guatemalteco. El pago del laudo arbitral a TECO tenía que ser confirmado en las cortes de Estados Unidos. Guatemala, habiendo declarado un estado de calamidad nacional a raíz de la pandemia, pidió la suspensión del pago, alegando que “el pago del mismo agravaría la situación económica del país en un momento en el que tiene que hacer frente a la pandemia del Covid-19”. Sin embargo, un juez estadounidense del Distrito de Columbia de los Estados Unidos rechazó el pedido de Guatemala. Para Guatemala, el segundo país más pobre de Latinoamérica, donde el sistema hospitalario ha colapsado a raíz de Covid-19, los millones en juego eran significativos. Por ejemplo, el gobierno podría con ese dinero haber pagado por 108.000 camas extra para pacientes con Covid-19.
Aprendizajes para el futuro
La pandemia de COVID-19 ha resaltado los problemas múltiples del sistema de protección de inversiones, enfatizando la urgencia de salirse del mismo. Los cientos de tratados de protección firmados por gobiernos en la región le han puesto un precio al accionar soberano de los Estados en favor del bien común de los pueblos. Países como Ecuador, Bolivia y Venezuela ya han revisado partes de sus regímenes de protección de inversiones, incluido la terminación completa de sus tratados bilaterales de inversión.
Recientemente, el gobierno argentino anunció su intención de revisar sus tratados bilaterales de inversión para evitar más demandas en el futuro. Este avance es de particular importancia, ya que Argentina hoy en día es el país más demandado ante tribunales de arbitraje a nivel mundial. Cabe esperar que más países sigan el ejemplo de estos países para evitar que sus decisiones políticas sean desafiadas por inversores extranjeros cuyo principal interés está puesto en multiplicar sus ganancias.
Nuestra América XXI 